15 octobre 2018

Pleins feux sur la loi sur le secret des affaires

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Publication cet été de la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires transposant la directive européenne n°2016/943 du 8 juin 2016.

La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires est destinée à compléter l’arsenal juridique de protection du capital immatériel des entreprises et renforcer leur compétitivité.

Le secret des affaires qui n’était pas défini jusqu’alors côtoie aujourd’hui d’autres secrets déjà règlementés (ex secret défense, secret de l’instruction, secret professionnel) et vise à lutter contre la fuite d’informations sensibles, l’espionnage industriel et économique ou encore la hausse de la cybercriminalité.

 

Quelles sont les informations protégées ?

Les informations susceptibles d’être protégées, quel que soit leur support, peuvent être de tous ordres : commercial (fichiers clients, prix pratiqués, fournisseurs), économique (étude de marché), stratégique (business plan, plan de rachat), technique (procédés de fabrication, algorithme, savoir-faire), etc.

En revanche, ces informations doivent répondre à plusieurs critères pour être éligibles à cette protection :

  • Elle est secrète, c’est-à-dire qu’elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible ;
  • Elle revêt une valeur commerciale au regard de l’entreprise qui en est légitimement détentrice ;
  • Elle a fait l’objet de mesures de protection raisonnables (cf. encadré pratique ci-dessous).

 

Les exceptions à la protection du secret des affaires

Une première exception tient au caractère secret de l’information elle-même. En effet, est licite l’obtention du secret qui résulte d’une découverte, d’une création ou encore d’un procédé d’ingénierie inverse (par exemple par observation du produit démonté) (L.151-2 et L.151-3 du Code de commerce).

Par ailleurs, le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit (L.151-7 du Code de commerce).

Une autre série d’exceptions relève du droit du travail : le secret des affaires n’est pas opposable aux collaborateurs qui auraient obtenu l’information dans le cadre de l’exercice de leur droit à l’information ou de leurs fonctions à condition que la divulgation du secret soit nécessaire à cet exercice (L.151-9 du Code de commerce)

Il est une exception qui a largement intéressé l’opinion publique ces derniers mois : les lanceurs d’alertes. En effet, le secret des affaires n’est pas opposable à ceux qui entendent révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible (L.151-8 du Code de commerce).

Dans le même ordre d’idée, le secret des affaires n’a pas vocation à s’appliquer aux journalistes notamment, lorsque l’information est divulguée dans le cadre du droit à la liberté d’expression, de la communication et de la presse ou pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit (L.151-8 du Code de commerce).

 

Un garde-fou supplémentaire est prévu en cas de procédure dilatoire ou abusive pour dissuader l’engagement de procédures « bâillon » : il s’agit de la possibilité d’infliger une amende civile à l’auteur de la procédure (L.152-8 du Code de commerce).

 

Les règles procédurales dérogatoires

Parce que le secret des affaires peut être évoqué indirectement dans le cadre d’une instance qui n’a pas vocation à le défendre spécifiquement (ex procédure prud’homale à l’encontre d’un salarié, action en contrefaçon, etc.) et afin d’éviter toute divulgation inopportune, le législateur a étendu le dispositif de protection à toutes les instances judiciaires et commerciales, sur le modèle de ce qui peut exister par exemple devant l’Autorité de la Concurrence.

La loi prévoit ainsi que le juge pourra prendre connaissance seul de certaines pièces si nécessaire, en limiter la communication, décider que les débats auront lieu à huis-clos ou encore adapter la rédaction de la motivation du jugement et les modalités de publication de celle-ci (L.153-1 du Code de commerce).

Enfin, en cas de contentieux, les parties au procès seront tenues à une obligation de confidentialité, laquelle se prolongera à l’issue de la procédure jusqu’à ce que le secret soit levé de façon licite.

 

Les sanctions applicables en cas de divulgation du secret des affaires

Outre la responsabilité civile de droit commun, le juge pourra prononcer des mesures provisoires et conservatoires (en interdisant par exemple la poursuite des atteintes au secret), ou sous certaines conditions, condamner l’auteur de l’atteinte au secret à une indemnité. Le juge pourra en outre ordonner la publicité de la décision, en tout ou partie pour préserver le secret des affaires, et ce, aux frais de l’auteur.

 

Quelles mesures adopter en pratique ?

La Chambre de Commerce et d’Industrie Paris Île de France a publié début septembre 2018 un guide à l’attention des TPE, PME et ETI dans lequel elle donne des outils pour sécuriser les informations des entreprises.

Outre des mesures pour formaliser et dater les informations confidentielles ; ce qui peut être utile en cas de procédure judiciaire notamment (ex enveloppe Soleau auprès de l’INPI, dépôt auprès d’un huissier, d’un notaire, archivage numérique, etc.), la CCI Paris Île-de-France propose également des mesures spécifiques aux salariés.

Ainsi, elle invite les entreprises à se doter d’outils permettant de restreindre l’accès des collaborateurs habilités à avoir connaissance des informations sensibles. Il est rappelé l’intérêt d’insérer des clauses de confidentialité et/ou de non-concurrence dans les contrats de travail des salariés ou encore d’adopter une charte informatique. Elle rappelle également l’opportunité pour l’entreprise de communiquer sur ces risques notamment par le biais d’actions de sensibilisation (réunion, formations).

S’agissant des relations commerciales, et afin de concilier la protection du secret des affaires et l’obligation d’information imposée par l’article 1112-1 du Code civil, il y a tout lieu de penser que la conclusion d’accords de confidentialité, déjà répandue aujourd’hui, garde pleinement son intérêt et aura vocation à se multiplier encore davantage à l’avenir.

En effet, la négociation d’une cession de parts sociales ou d’un accord de partenariat par exemple suppose l’échange d’informations confidentielles. En cas de litige, la conclusion de tels accords de confidentialité permettra ainsi de pouvoir répondre au critère de protection raisonnablement déployée par le détenteur de l’information à protéger.

Enfin, parallèlement à la nouvelle règlementation en matière de RGPD (voir nos précédentes actualités pour plus d’informations) laquelle impose la nomination d’un délégué à la protection des données personnelles, il pourrait être pertinent de nommer un référent dans l’entreprise chargé de la gestion de la protection du secret des affaires.

 

Le Cabinet VAUBAN se tient à votre disposition pour vous aider à déployer les mesures de protection adaptées auprès de vos collaborateurs et partenaires commerciaux.

 

 

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