28 septembre 2023

La clause de non concurrence

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Tout ce que vous devez savoir sur la clause de non-concurrence

Investir temps et énergie pour faire grandir son business. Associer ses compétences techniques et humaines à celles des équipes recrutées et longuement formées. Être aux manettes de la stratégie de l’entreprise dont vous détenez le secret.

Et risquer d’en faire gratuitement profiter vos concurrents ? JAMAIS !

Bien que vos collaborateurs, vos associés, vos partenaires commerciaux ou encore vos employés, soient dans l’obligation, après la rupture des relations contractuelles, de ne pas commettre d’actes de concurrence déloyale (parasitisme, dénigrement, désorganisation …) à l’égard de votre entreprise, ils peuvent commettre des actes de concurrence non déloyale et nourrir vos concurrents des connaissances acquises à vos côtés.

 

Notre conseil 

Protéger vos secrets commerciaux en insérant une clause de non-concurrence à vos contrats.

Qu'est-ce qu'une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence interdit à une partie de faire concurrence à une autre, pendant un délai déterminé ainsi que sur un territoire défini et, parfois, avec une contrepartie financière.

Son application prend effet, le plus souvent, à compter de la rupture de la relation contractuelle et se termine à l’issue de la durée de l’interdiction.

A l’expiration du délai fixé, la partie contrainte retrouve sa liberté d’entreprendre et de travailler : on parle alors de levée de la clause de non-concurrence.

Si elle est très souvent utilisée en droit du travail, elle peut se trouver dans d’autres contrats de la vie des affaires.


Le saviez-vous ?

La clause de non-concurrence doit être écrite. Sa rédaction doit être claire, précise, maîtrisée et sans équivoque.

Cependant, il n’est pas nécessaire de la nommer. Sa nature résulte de son contenu(Cassation. Chambre sociale. 15 mars 2017.n°15-28.142)

Quelles sont les différentes clauses de non-concurrence ?

Les clauses de non-concurrence existent dans les contrats de travail, les pactes d’associés et les statuts d’une société comme dans les contrats commerciaux.

Si vous employez des salariés, vous connaissez l’importance de protéger le savoir-faire de votre entreprise et, notamment, en les empêchant, au moment de leur départ, de faire usage de toutes les connaissances et l’expérience acquise, que ce soit auprès d’un concurrent ou dans le cadre de la création de leur propre activité.

L’insertion d’une clause de non-concurrence est devenue une pratique tellement courante qu’il s’est révélé impérieux pour la Cour de cassation, faute de disposition légale, d’encadrer les droits et obligations de chacune des parties.

En droit du travail, la clause de non-concurrence est définie comme une disposition écrite ayant pour objet d’interdire à un salarié, après son départ, d’exercer une activité professionnelle concurrente pouvant porter atteinte aux intérêts de son précédent employeur.

Cette clause, si elle est validée par la Chambre sociale de la Cour de cassation, ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté de travailler du salarié, définie par l’article L 1121-1 du Code du travail, et doit se contenter de limiter cette liberté sans l’interdire totalement.

Des conditions strictes doivent être respectées pour que la clause soit valable.

Employeur, en cas de doute sur la rédaction de vos clauses, n’hésitez pas à consulter un avocat spécialisé en droit du travail afin de vous assurer, qu’en cas de besoin, vous pourrez opposer votre clause à votre salarié.

En principe, les associés n’ont pas d’obligation de non-concurrence post-contractuelle à l’égard de la société dans laquelle ils détiennent des parts ou des actions. S’ils doivent s’abstenir de lui faire une concurrence déloyale, ils peuvent détenir des participations dans des entreprises se faisant concurrence entre elles, voire d’exercer une activité similaire.

Pour en savoir plus : Cassation. Chambre commerciale. 15 novembre 2011, n°15 novembre 2011, n°10-15049

Puisque l’obligation de non-concurrence post-contractuelle n’est pas automatique, elle doit être spécifiquement prévue, soit dans les statuts (opposable aux associés entrants), soit dans le pacte d’associés (opposable aux seules parties du pacte).

Elle peut également être envisagée dans l’acte de cession des parts sociales ou des actions.

Une telle clause permet notamment de limiter les risques concurrentiels puisque les associés ou actionnaires peuvent détenir des informations stratégiques sur l’entreprise ou ses perspectives d’évolution.

Ils s’engagent alors, après la rupture de leurs relations contractuelles avec la société dont ils étaient actionnaires ou associés, à n’exercer, pendant une période donnée et sur un territoire défini, aucune activité concurrentielle similaire à l’activité de l’entreprise dont ils étaient associés.

Mais attention, la clause doit respecter un formalisme strict sous peine de nullité.

Nous conseillons, pour certaines sociétés, certaines activités sensibles ou certains montages juridiques, d’insérer cette clause dans vos statuts ou actes extrastatutaires afin de protéger économiquement votre entreprise ainsi que son image.

Si vous vous posez la question d’insérer cette interdiction, contactez un avocat spécialisé en droit des sociétés.

Par principe, tout entrepreneur est libre d’exercer son activité tant qu’il respecte les dispositions légales, règlementaires et jurisprudentielles s’appliquant à son activité.

En matière commerciale, la clause de non-concurrence post-contractuelle vient limiter cette liberté d’entreprendre et permet de fixer les conditions de la relation future.

Pouvant se trouver dans tous types de contrats commerciaux, qu’il s’agisse de prestation de services, de sous-traitance, d’agents commerciaux ou encore de franchise, son objectif est de protéger les intérêts de votre entreprise en évitant que votre co-contractant vous fasse concurrence après la rupture des relations commerciales.

C’est ainsi que dans le cadre d’un contrat de sous-traitance, la clause de non-concurrence permet d’interdire au sous-traitant de traiter en direct avec le client du donneur d’ordre.

De la même manière, dans le cadre d’un contrat de franchise, elle permet d’interdire à l’ancien franchisé d’exercer une activité similaire à celle du réseau qu’il quitte dans les locaux dans lesquels il exploitait.

Ainsi, le franchiseur protège son savoir-faire et ses secrets de fabrication pendant une période donnée.

A noter : La clause de non-concurrence du contrat de franchise ne doit pas être confondue avec l’obligation de loyauté, de fidélité, la clause de clientèle ou encore la clause d’exclusivité qui s’appliquent pendant l’exécution du contrat.

Pour l’agent commercial, la clause de non-concurrence lui interdit de souscrire de nouveaux mandats avec une entreprise concurrente sur le territoire sur lequel il a travaillé pendant une durée déterminée.

Le saviez-vous ?

Dans une clause de non-concurrence, tout ce qui n’est pas interdit est autorisé.

Par exemple, la Cour d’appel de Paris a reconnu au cédant d’une société la possibilité d’occuper des fonctions de directeur commercial salarié auprès d’un concurrent car la clause n’interdisait pas la souscription d’un contrat de travail. (CA de Paris, 8 janvier 2009, chambre 03 – n°07/21656)

Quelles sont les conditions de validité de la clause de non-concurrence ?

Comme pour tout contrat, la clause de non-concurrence nécessite un consentement libre, éclairé et non vicié de celui qui la souscrit.

Afin de la rendre opposable, la clause doit être écrite, et contenir les conditions cumulatives suivantes :

  • Limitée dans son objet 

Bien que cette clause ait pour objet de restreindre la concurrence pour protéger les intérêts de votre entreprise, elle ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre, laquelle est un principe à valeur constitutionnelle découlant de l’article 4 de la déclaration de 1789.

C’est donc un équilibre à trouver dans la rédaction entre l’adaptation de la clause de non-concurrence à la relation contractuelle spécifique des parties (contact avec la clientèle, savoir-faire, expériences, formation, compétences particulières…) et son champ d’application, lequel doit être clairement défini pour ne laisser aucune interprétation possible.

Le juge a le pouvoir souverain d’apprécier l’équilibre de la clause entre l’interdiction et l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre qui ne doit jamais être jugée excessive.

Est, par exemple, jugée excessive l’interdiction faite à votre cocontractant d’exercer toute activité en lien avec sa formation professionnelle.

  • Proportionnée aux intérêts à défendre

Ni le législateur ni la jurisprudence n’ont donné de définition précise de la notion « d’intérêt légitime », laquelle, s’appréciant au cas-par-cas, est donc laissée à la libre appréciation du juge en cas de litige.

Une certitude subsiste néanmoins : l’intérêt légitime de protéger son activité doit être motivé dans la clause et être défini en fonction de l’activité réelle de l’entreprise, sans prise en compte de l’objet social de la société.   

Le rédacteur doit indiquer pourquoi le bénéficiaire de la non-concurrence doit préserver les intérêts économiques de son entreprise, son savoir-faire mais également son image.

Conseil + : Il est possible d’énumérer les entreprises concurrentes auprès desquelles le co-contractant ne devra pas proposer ses services durant une durée fixée.

  • Limitée dans le temps

La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps.

La durée de l’interdiction ne doit être ni excessive ni disproportionnée et est déterminée par le rédacteur en fonction de la nature du contrat.

En 2013, la Cour de cassation a confirmé la validité d’une clause de non-concurrence interdisant à un sous-traitant de travailler avec les clients du donneur d’ordre, le groupe PSA Peugeot-Citroën et Renault, pendant une durée de 4 ans à compter de la rupture contractuelle. (Cass. Comm – 10 septembre 2013 – n°12-20.933)

A noter Concernant les agents commerciaux, la durée de la clause de non-concurrence ne peut excéder 2 ans. A défaut, elle sera réputée non écrite.

Concernant les contrats de franchise, cette durée ne peut excéder une année.

  • Limitée dans l’espace 

La clause de non-concurrence doit prévoir une zone géographique en lien avec l’activité de l’entreprise.

Sa détermination n’est pas anodine puisqu’elle doit être proportionnée au regard de l’objet du contrat tout en veillant à ne pas atteindre, de manière excessive, la liberté d’entreprendre.

Dès lors, il n’est pas possible d’étendre l’interdiction à tout le territoire français ou international si vous exploitez uniquement dans les Hauts-de-France.

[Lire notre article sur le calcul de la distance à vol d’oiseau]

La loi Macron du 6 août 2015, est venu retranscrire les critères mentionnés par le règlement communautaire d’exemption, en introduisant deux nouveaux articles, les articles L 341-1 et L 341-2 du Code de commerce, prévoyant de nouvelles conditions de validité des clauses post-contractuelles dans certains contrats.

Désormais, toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

Pour échapper à cette sanction, la clause de non-concurrence doit répondre aux conditions cumulatives suivantes :

  • Doit concerner les biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du ou des contrats qui liaient les parties ;
  • Doit être limitée aux terrain et locaux à partir desquels l’exploitant a exercé son activité pendant la durée contractuelle ;
  • Doit être indispensable à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ;
  • Ne doit pas excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.

La clause de non concurrence doit-elle prévoir une contrepartie financière ?

En droit du travail exclusivement

Depuis l’arrêt de la Cour de cassation de 1982, il est impératif dans le contrat de travail que la clause de non-concurrence contienne une contrepartie financière.

En l’absence de dispositions conventionnelles de la convention collective, le montant de cette indemnité est fixé librement entre les parties.

Si la convention collective contient des dispositions sur la clause de non-concurrence, alors le montant fixé ne peut être inférieur à celui fixé par la convention.

Dans tous les cas, ce montant ne doit jamais être :

  • Dérisoire :

Une indemnité dérisoire a été considérée, par les Juges dans un arrêt du 15 novembre 2006, comme une absence de contrepartie conduisant à la nullité de la clause. (Cass. Comm – 15 novembre 2006 – n°04-46.721)

  • Excessif :

A été jugé, dans un arrêt du 4 novembre 2020, excessive une indemnité financière fixée à 100% du salaire au motif que l’entreprise connaissait des difficultés financières. Cette compensation a été qualifiée de disproportionnée et la clause dépourvue de cause licite. (Cass. Comm – 4 novembre 2020 – n°19-12.279)

Il n’est pas autorisé de faire varier le montant de l’indemnité en fonction du mode de rupture du contrat (Cass. Comm – 25 janvier 2012 – n°10-11.590), tout comme il n’est pas possible de prévoir une indemnité inférieure en cas de démission. (Cass. sociale – 21 octobre 2020 – n°19-18.928)

Le motif de la rupture contractuelle n’a aucune incidence sur le règlement de l’indemnité ni la durée de la clause de non-concurrence (rupture de la période d’essai, démission, licenciement pour faute grave ou lourde, départ à la retraite, cessation de l’activité, liquidation…).

Une clause prévoyant qu’aucune indemnité ne sera versée en cas de licenciement est considérée comme nulle.

L’indemnité compensatrice peut être versée en rente ou en capital. Dans tous les cas, elle ne pourra être versée qu’après la rupture du contrat de travail. (Lire la jurisprudence du 7 mars 2007)

A noter : Cette indemnité financière doit continuer à être versée même si votre ancien salarié retrouve un emploi.

Le cas des associés ou actionnaires

Il n’est pas obligatoire de prévoir une compensation financière sauf si l’associé est également salarié de l’entreprise et que la clause est taisante sur l’engagement pris par l’associé. (Lire la jurisprudence du 15 mars 2011)

Le cas des contrats commerciaux

Elle peut être prévue par les parties mais n’est pas une condition de validité de la clause de non-concurrence dans les contrats commerciaux. (Cass. Comm. 10 février 2015 – n°13-25.667)

Le saviez-vous ?

Un contrat mal rédigé, comme un contrat d’agent commercial, pourrait être requalifié en contrat de travail. Dans ce cas, ce seraient les règles du droit du travail qui seraient applicables et la clause de non-concurrence seraient annulée ou réputée non écrite à défaut de prévoir une indemnité financière.

Je suis employeur, à quel moment puis-je renoncer à la clause de non-concurrence ?

La renonciation à la clause de non-concurrence est prévue dans la convention collective ou dans le contrat de travail :

La rédaction de votre renonciation doit être claire, précise et non-équivoque. Cass. Civ. 23 septembre 2008 – n°07-41.649)

Elle doit être appliquée strictement telle qu’elle a été rédigée par les parties.

Si la renonciation à la clause de non-concurrence n’est pas prévue dans la convention collective ou dans le contrat de travail :

Vous devez impérativement obtenir l’accord écrit de votre salarié (de préférence par LRAR ou remise contre décharge).

La renonciation peut intervenir à tout moment durant l’exécution du contrat et, au plus tard, au moment de la rupture du contrat, après l’expiration du délai de préavis.

En cas de dispense de préavis, la clause de non-concurrence produit ses effets à compter de la notification du licenciement. (Cass.soc. 21 janvier 2015 – n°13-24.471)

Attention, si vous ne formaliser pas votre renonciation dans les délais, celle-ci pourrait être considérée comme tardive vous contraignant à verser à votre employé l’indemnité compensatrice due.

Et en cas de rupture conventionnelle ?

Concernant la rupture conventionnelle, la Cour de cassation est revenue sur sa position antérieure depuis un arrêt du 26 janvier 2022 (n°20-15.755). Désormais, la clause de non-concurrence doit être levée, au plus tard, à la date de la rupture fixée par la convention.  [Lire notre article]

Le saviez-vous ?

La liquidation judiciaire d’une entreprise ne libère pas le salarié de ses obligations de non-concurrence. (Cassation.Chambre sociale, 6 janvier 2021 – n°19-18.312)

Comment contourner la clause de non-concurrence ?

Il y a plusieurs solutions pour contourner la clause de non-concurrence d’un contrat, que ce soit un contrat de travail, un pacte d’associés ou un contrat commercial.

La solution la plus opportune vous sera proposée après l’étude de la clause, l’analyse de la situation dans laquelle vous vous trouvez, celle de votre concurrent, et les raisons pour lesquelles vous souhaitez contourner la clause de non-concurrence.

La solution la plus utilisée est de contester les conditions de validité de la clause et d’opposer à votre co-contractant la nullité de celle-ci ou son réputé non écrit.

Une autre solution, couramment utilisée, est de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail si les conditions le permettent.

Il faut néanmoins que vous soyez sûr des arguments que vous avancez pour refuser de respecter la clause car, en cas de contentieux, la violation de cette clause peut être sanctionnée lourdement par le juge par des sanctions pécuniaires ou l’interdiction d’exercer l’activité qui fait concurrence.

Vauban Avocats réalise l’analyse de la clause ainsi que l’étude de votre situation afin de vous recommander la solution la plus idoine pour contourner la clause de non-concurrence.

Quelles sont les sanctions prévues en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ?

Les sanctions sont les mêmes pour tous les types de contrats.

Elles peuvent être envisagées, soit directement aux termes de la clause, soit dans la convention collective pour les contrats de travail.

Dans tous les cas, la sanction du non-respect de l’interdiction ne doit pas être manifestement excessive.

Sanction en cas de non-respect des conditions de validité de la clause :

Selon les cas, la clause de non-concurrence peut être frappée de nullité ou réputée non-écrite.

La nullité peut être demandée dans le délai de prescription de droit commun ou de droit spécial à compter de la conclusion du contrat alors que le réputé non écrit est une sanction imprescriptible.

Dans les deux cas, la clause est censée n’avoir jamais existé.

Sanction prononcée après l’exécution de la clause :

La partie bénéficiaire de l’interdiction de concurrence devra, malgré la nullité ou le réputé non écrit, verser les sommes dues à celui qui s’est exécuté pour toute la durée au cours de laquelle la clause aura été respectée.

Le versement de dommages et intérêts peut également est demandé en justice en cas de préjudice tiré de l’exécution de la clause.

Nos avocats en droit des affaires analysent la validité de vos clauses et vous alertent sur les risques de leur exécution.

Sanction en cas de violation de l’interdiction par les parties :

L’obligation de non-concurrence est une obligation de ne pas faire.

Dès lors, celui qui prouve, par un acte positif (constatant une situation juridique préexistante), la violation de la clause de non-concurrence peut prétendre a minima à :

  • Faire cesser l’activité concurrente(résiliation du nouveau contrat, fermeture du fonds de commerce…) ;
  • Obtenir la restitution des sommes versées en exécution de la clause violée ;
  • Obtenir le versement de dommages et intérêts au titre des différents préjudices qu’il subit du fait de l’acte de concurrence ;
  • Obtenir le paiement des frais de procédure.

 

Cas particulier en droit du travail :

Seul votre salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause.

Dans ce cas, vous devrez, en votre qualité d’employeur, lui régler l’indemnité financière fixée pour toute la durée au cours de laquelle il aura respecté ses engagements.

Votre salarié pourra également, s’il prouve son préjudice, solliciter le versement de dommages et intérêts.

Naturellement, si le salarié ne respecte pas ses engagements et que la clause est parfaitement valable, vous pourrez demander sa condamnation à vous rembourser les indemnités déjà versées outre des dommages et intérêts au titre des préjudice subis en conséquence des actes de concurrence.

L’employeur a la charge de la preuve d’établir que le salarié n’a pas respecté les termes de la clause. (Arrêt du 13 mai 2003 – n°01-41.646)

Je souhaite engager une personne soumise à une obligation de non-concurrence, qu’est-ce-que je risque si mon activité est visée par sa clause?

Par précaution, vous ne devez pas embaucher un candidat en violation d’une clause de non-concurrence tant que la clause n’a pas été déclarée nulle ou non écrite par une décision de justice définitive.

A défaut, vous engagez votre responsabilité délictuelle sur le fondement de la complicité de la violation des obligations contractuelles et la concurrence déloyale.

Exemple de décision : (Cassation Chambre commerciale, 16 octobre 2019)

Si vous apprenez, après l’embauche, que votre nouvel employé est soumis à une clause de non-concurrence, il est recommandé de consulter un avocat spécialisé en droit du travail afin de vous accompagner dans la gestion de cette situation et vous éviter tout risque de contentieux.

Pourquoi faire appel à un avocat pour rédiger une clause de non-concurrence ?

Si vous venez de finaliser la lecture de cet article, vous aurez compris que la clause de non-concurrence n’est pas une simple clause que vous pouvez copier/coller.

Une rédaction bâclée et non conforme peut vous conduire à de nombreuses difficultés quelle que soit la nature de votre contrat.

En parfait connaisseur des lois et dispositions en vigueur, l’avocat vous apporte ses compétences et son expérience dans la négociation de votre clause mais également dans sa rédaction.

L’avocat en droit des affaires connaît vos besoins et la nécessité de protéger vos intérêts ainsi que votre image face à la concurrence. Il rédige la clause en fonction des besoins de votre entreprise et des spécificités du contrat à conclure tout en respectant les conditions de validité exigées par la législation et la jurisprudence.

En confiant la relecture ou la rédaction de vos clauses, vous anticiperez les contentieux et en réduirez considérablement les risques.

By Céline ANDRÉ

Vauban Avocats et ses équipes compétentes en droit des affaires vous accompagnent pour la négociation, la rédaction, la relecture de toutes vos clauses de non-concurrence et défendent vos intérêts en cas de litige.

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