28 novembre 2023

Bail commercial et ICC

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Hausse de l’ICC : Locataire, il est temps de faire baisser votre loyer !

bail commercial et ICC

Le 26 septembre 2023, l’INSEE a publié l’indice du coût de la construction (ICC) au titre du 2ème trimestre 2023 et ce dernier a varié de 30,97 % sur les neuf dernières années.

Cette variation exponentielle de l’ICC sur les 9 dernières années représente un avantage pour le locataire : l’opportunité de solliciter le déplafonnement du loyer commercial à la baisse.

Si depuis la Loi Pinel, la plupart des loyers des baux commerciaux sont indexés sur l’ILC, certains bailleurs ont saisi la subtilité des dispositions de la loi Pinel et ont continué à proposer d’indexer le loyer sur l’ICC.

Ce choix, opportun dans un premier temps pour le bailleur, offre désormais au preneur, dont le loyer a grimpé de 30% en seulement 9 ans, la faculté de demander la fixation de son loyer à la valeur locative.

Comment baisser mon loyer grâce à la publication de l’ICC du 2ème trimestre 2023 ?

Pour baisser mon loyer grâce à la publication de l’ICC du 2ème trimestre 2023, il faut que mon bail commercial ait pris effet depuis plus de 9 ans et comporte une clause d’échelle mobile (ou clause d’indexation) dont l’indice de référence est l’Indice du coût de la construction (ICC).

Si ces deux conditions sont réunies, le Code de commerce me permet de bénéficier du déplafonnement automatique de mon loyer.

En effet, le code de commerce, en son article L 145-39, prévoit qu’en cas de variation du loyer de plus de 25% par l’application d’une clause d’indexation, le bailleur ou le preneur peut demander la fixation du loyer à la valeur locative.

Ainsi, le législateur est venu donner un cadre à l’application de la clause d’échelle mobile afin de limiter une hausse trop importante du loyer commercial permettant au locataire, comme au bailleur de solliciter la révision de son loyer à sa valeur locative.

Il est donc vivement conseillé de s’assurer de la valeur locative du bien loué avant de s’engager vers un déplafonnement automatique.

Cette cause de déplafonnement automatique ne nécessite aucune autre démonstration. Il nécessite tout de même de respecter un certain formalisme.

Déplafonner mon loyer : les leviers du Code de commerce

Le loyer du bail commercial est librement fixé par le commun accord des parties. Il peut, ou non, correspondre à la valeur locative réelle.

En insérant un mécanisme de plafonnement de l’évolution du montant du loyer, le législateur a tenu à protéger le locataire contre la hausse du montant de son loyer commercial.

Il existe, toutefois, plusieurs causes de déplafonnement du loyer, permettant d’augmenter ou de diminuer le loyer, en cours de bail ou au moment de son renouvellement, afin que celui-ci soit fixé à la valeur locative.

Les causes de déplafonnement du loyer

Les causes de déplafonnement peuvent être :

Automatiques :

  • Lorsque le bail commercial est conclu pour une durée supérieure à 9 ans;
  • Lorsque la durée du bail excède 12 ans et que sa durée contractuelle était initialement de 9 ans (reconduit tacitement) ;
  • Lorsqu’une clause du bail prévoit que le montant du bail renouvelé devra correspondre à la valeur locative (ce type de clause est licite) ;
  • Lorsque, en présence d’une clause d’échelle mobile, le montant du loyer a varié de plus de 25 % par rapport au prix fixé contractuellement ou à la suite d’une décision judiciaire.

A l’initiative de l’une des parties :

  • En cas de modification notable des éléments déterminant la valeur locative (suivant les caractéristiques du bien loué, la destination des lieux, les facteurs locaux de commercialité…) ;
  • En fonction de la nature du bien loué : les terrains nus, les locaux construits en vue d’une seule utilisation ou locaux monovalents et les locaux à usage de bureaux échappent au principe du plafonnement.
  • En cas de travaux du preneur ayant participé à la valorisation du bien loué (la date du déplafonnement varie selon qu’il s’agisse de travaux de modification ou d’amélioration, que les travaux aient été ou non financé, même en partie, par le bailleur) ;
  • En cas de déspécialisation partielle de l’activité du preneur impliquant une valorisation de son chiffre d’affaires.

Comment demander le déplafonnement automatique du loyer ?

Avant de vous lancer dans un déplafonnement de votre loyer, il convient de vérifier la valeur locative du bien loué. Vous devez faire preuve de vigilance car un loyer déplafonné peut s’avérer plus élevé que le loyer majoré.

Pourquoi connaître la valeur locative des locaux loués ?

Lorsque l’on demande le déplafonnement automatique du loyer, on demande la fixation du loyer à sa valeur locative.

Toutefois, si la valeur locative de vos locaux loués est supérieure au montant de votre loyer indexé, alors même qu’il a augmenté de 30% en 9 ans, vous vous exposez à voir le loyer de votre bail fixé à un prix encore plus cher.

Si, au contraire, la valeur locative de vos locaux est inférieure au montant de votre loyer après indexation, vous aurez l’opportunité de faire baisser votre loyer.

Mais comment déterminer la valeur locative de mon local commercial ?

Selon le code de commerce, la valeur locative est déterminée par cinq éléments :

  • Les caractéristiques du local ;
  • La destination des lieux ;
  • Les obligations respectives des parties ;
  • Les facteurs locaux de commercialité ;
  • Des prix pratiqués par le voisinage.

La surface des locaux loués est ensuite pondérée au prix du m².

Nos avocats  en droit commercial travaillent avec l’appui de professionnel de l’expertise immobilière pour déterminer le prix le plus juste.

En cas de désaccord, le Juge des loyers commerciaux sera saisi afin de fixer le montant du loyer avec, en cas de besoin, le concours d’un expert judiciaire.

La représentation par un Avocat est obligatoire devant ce Juge.

Qu’est-ce que la clause d’indexation automatique du loyer ou clause d’échelle mobile dans le bail commercial ?

Faute de définition légale dans le code de commerce, la jurisprudence définit la clause d’échelle mobile comme :

« une stipulation par laquelle les parties s’accordent sur l’indexation du loyer, permettant une révision automatique en cours de bail selon une périodicité convenue.

La clause s’applique de plein droit, sans formalité, à condition que soient prévus un indice et une périodicité et que les termes employés ne laissent aucun doute sur le caractère automatique de la révision… »

La clause d’indexation a un vrai intérêt pour le bailleur lequel va bénéficier d’une augmentation annuelle, bisannuelle ou triennale, automatique du montant du loyer perçu (sauf publication rare d’indice à la baisse).

Notre conseil : Prévoir expressément le terme « automatique » pour éviter les conflits. Il ne s’agit pas d’une condition de validité mais cela permet d’éviter toute confusion ou ambiguïté pouvant conduire à un contentieux.

Les conditions de validité de la clause d'indexation

La clause d’échelle mobile, ou clause d’indexation, s’applique automatiquement, sans formalisme particulier, dès lors qu’elle est clairement stipulée dans le bail commercial en termes clairs et précis.

Sa périodicité est libre.

Il est cependant nécessaire de respecter certaines règles :

  • Choisir un indice en fonction des locaux loués et de l’activité du preneur (L.112-1 du Code Monétaire et Financier)

Le bailleur et le preneur choisissent ensemble l’indice de référence dont la variation permettra, au fil du temps, fera évoluer le loyer à la hausse comme à la baisse.

L’indice applicable en matière de baux commerciaux (ILC, ILAT ou ICC) doit néanmoins avoir un rapport direct avec l’activité exercée tout en respectant les dispositions du Code monétaire et financier.

Pour être valable, la clause doit également préciser les modalités de calcul de l’indexation en prévoyant l’indice de référence ainsi que l’indice de comparaison permettant la méthode de calcul suivant :

Montant du loyer révisé (hors charges) =

Loyer en cours (hors charges) x dernier indice publié au moment de la révision (même trimestre que celui du bail) / Indice de référence lors de la fixation initiale ou dernièrement révisée

  • La période de variation de l’indice ne peut être supérieure à la période de variation du loyer 

La clause d’indexation ne doit pas entraîner une distorsion (déséquilibre) entre les périodes de variation de l’indice et la période de variation du loyer ce qui signifie que l’intervalle de variation indiciaire ne doit pas être supérieure à la durée écoulée entre deux indexations.

Bien que la jurisprudence n’interdise pas la prise en compte d’un indice de base fixe, l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier interdit toute organisation contractuelle créant une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions.

Dès lors, en cas d’indexation annuelle, la variation de l’indice ne pourra être supérieure à 4 trimestres.

Il est donc parfaitement possible de choisir d’indexer annuellement le loyer sur un indice de base fixe prévoyant que l’indexation sera calculée par rapport à la variation de l’indice choisi à la date d’effet du bail et l’indice lui correspondant à la date de révision du bail.

La Jurisprudence a ainsi admis qu’une telle clause est valable si, dès la première indexation, la durée séparant les indices de base et de comparaison est identique à celle séparant le loyer de référence et le loyer indexé.

Il est donc impératif d’être vigilant lors de la rédaction d’une clause d’indexation notamment eu regard de son application puisqu’en cas de distorsion avérée, la clause sera réputée non écrites.

  • Interdiction de prévoir une indexation inférieure à 12 mois (ou 4 trimestres)

Il est possible de convenir librement de la périodicité de l’indexation.

Bien qu’il soit courant de prévoir une révision annuelle, vous être libre de négocier une révision plus longue.

Notez cependant que le délai entre chaque indexation ne peut être inférieur à 4 trimestres (1 an).

Le saviez-vous La clause d’échelle mobile est applicable rétroactivement.

En cas d’oubli, il est possible pour le bailleur comme pour le preneur de remonter jusqu’à 5 ans en arrière conformément au délai de prescription de l’action en recouvrement des loyers.

En tant que locataire, et si votre bailleur a oublié d’indexer votre loyer, il peut être intéressant de faire une simulation la réindexation de votre loyer, sur 5 années maximum, suivant les conditions convenues conventionnellement, afin de voir si, par le jeu de cette indexation, le loyer qui aurait dû être indexé n’est pas finalement inférieur à celui que vous payez actuellement.

L'indexation sur l'indice du coût de la construction (ICC) après la loi Pinel

Il est courant de lire que, depuis la Loi Pinel du 18 juin 2014, l’Indice du Coût de la Construction (ICC) n’est plus en vigueur.

Ce n’est pas tout à fait exact.

La référence à l’ICC a bien été supprimée pour la révision triennale et le calcul du loyer du bail renouvelé mais il est toujours légal de prévoir son application dans le cadre d’une clause d’échelle mobile.

Particulièrement avantageuse pour les bailleurs, elle permet une évolution significative du loyer à la hausse.

Le saviez-vous ?  Au moment du renouvellement de votre bail commercial et sauf accord des parties, le loyer est recalculé comme s’il avait toujours été indexé sur l’ILC ou de l’ILAT.

Céline ANDRÉ

Maître Céline ANDRÉ et nos avocats en droit commercial vous conseillent et vous accompagnent dans les négociations avec votre bailleur ainsi que dans procédure de déplafonnement du loyer de votre bail.

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