#clause d’indexation bail commercial
A l’occasion de la publication de l’indice des loyers commerciaux (ILC) en très légère baisse pour ce 4e trimestre 2022 (126,05 points) par rapport au 3ème trimestre 2022 (126,13 points), et toujours plafonné à 3,5% par la loi portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat jusqu’au 1er trimestre 2023, nous vous proposons un focus sur les 2 règles de validité de la clause d’indexation du loyer du bail commercial.
Qu’est-ce que la clause d’indexation ?
La clause d’indexation permet, avec l’accord du bailleur et du preneur, de faire évoluer le loyer du bail commercial suivant une périodicité et l’évolution d’un indice déterminé par les parties.
Usuellement, les parties utilisent l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités de commerce et d’artisanat et l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités de bureau. De nombreux baux commerciaux indexent encore le loyer sur l’indice du coût de la construction (ICC). Contrairement à une idée reçue depuis la Loi Pinel de 2014, l’utilisation de cet indice est toujours légale.
Le nouveau loyer indexé se calcule par la multiplication du loyer de base par le nouvel indice et la division du tout par l’indice de départ.
Qu’elle soit « automatique » ou encadrée par le respect d’un formalisme particulier, la clause d’indexation permet aux parties de faire évoluer à la hausse ou à la baisse le loyer du bail.
En cas d’oubli, les parties (très souvent le bailleur) sont en droit de prétendre au paiement rétroactif des loyers indexés sur les cinq dernières années (durée de la prescription) ou au remboursement du trop versé.
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Quelles sont les 2 règles à respecter en matière d’indexation du loyer ?
Règle n°1 : Une indexation annuelle interdit la révision du loyer avant l’échéance de la première année
Le loyer ne peut ainsi être indexé tant qu’une année ne s’est pas complément écoulée depuis la date d’effet du bail commercial.
Il convient d’apporter une attention particulière aux baux commerciaux conclus en cours d’année et prévoyant une révision annuelle le 1er janvier de chaque année. Dans ce cas de figure, il est recommandé au bailleur d’attendre le 1er janvier de l’année N+2 pour indexer son loyer afin de respecter l’expiration de l’échéance d’une année complète.
La sanction du non-respect de cette 1ère règle est la remise en cause de la première indexation et le remboursement (en cas de variation à la hausse) ou le paiement (en cas de variation à la baisse) de la différence entre le loyer initial et le loyer indexé.
La clause d’indexation demeurera applicable entre les parties au bail si, et seulement si, la seconde règle est respectée.
Règle n°2 : La période de variation de l’indice doit être inférieure ou égale à la période de variation du loyer
Pour être valable, l’écart entre les indices utilisés pour indexer le loyer ne doit pas être supérieure à la durée s’écoulant entre deux révisions du loyer.
Ainsi, une clause d’indexation qui prévoirait une indexation annuelle du loyer tous les 1er janvier en prenant des indices écartés de plus de 12 mois, serait réputée non écrite.
Son mode de calcul ferait apparaître une distorsion, entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions, prohibée par le code monétaire et financier.
La sanction du réputé non écrit a pour conséquence de faire disparaitre la clause d’indexation du bail commercial depuis sa conclusion. En conséquence, le loyer ne pourra plus jamais évoluer en cours de bail en application de la clause d’indexation et le preneur pourra prétendre au renouvellement de son bail sans clause d’indexation.
Enfin, en cas de variation de l’indice à la hausse, le bailleur sera contraint de rembourser au locataire la différence entre le loyer initial et le loyer indexé sur les cinq dernières années.
En cas de variation de l’indice à la baisse, le locataire sera contraint, sur la même période, de verser un complément au loyer au bailleur.
Nos clients consultent régulièrement notre cabinet sur le sujet de la validité de la clause d’indexation de leur bail commercial.
En cas de mauvaise rédaction de la clause d’indexation, que nous relevons aussi bien dans les baux conclus par acte sous seing privé que dans les baux notariés, les sommes en jeu sont souvent conséquentes.
Soit le preneur peut prétendre au remboursement des loyers trop versés.
Soit le bailleur a identifié un risque qu’il bordera dans le cadre de la négociation du renouvellement du bail.
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